L’anno duemilatredici il giorno QUATTRO del mese di OTTOBRE, la Corte di Appello di Salerno composta dai magistrati:

1) Dott. Franco Pasquariello Presidente

2) Dott. Vincenzo Pellegrino Consigliere estensore

3) Dott. Claudio G. Scorza Consigliere

con l’intervento del Pubblico ministero rappresentato dal Dott. Elio Fioretti, Sostituto Procuratore Generale della Repubblica e con l’assistenza del Cancelliere dr. Luigi Bosco, ha pronunziato e pubblicato mediante lettura del dispositivo la seguente

SENTENZA

nella causa penale a carico di:

DE MARCO PASQUALINO, nato a xxxxxxxxxxxxxx, residente in xxxxxxxxx, con domicilio dichiarato presso xxxxxxxxxxxxx, libero/presente, difeso di fiducia dall’avv. Renivaldo Lagreca, presente.

IMPUTATO

Del reato p. e p. dagli artt. 40, 110, 595, 2 e 3 co. C.P., perché, nelle rispettive qualità, il DE MARCO, quale WEBMASTER del sito denominato www.Rofrano.com, e l’OLSZEWSKI, quale amministratore del medesimo sito, in concorso tra loro, e, con un ignoto utilizzatore consentivano a quest’ultimo di comunicare con più persone, e, di offendere la reputazione di XXXX Giuseppe, tramite la rete Internet diffondendo sul predetto sito frasi e messaggi a contenuto offensivo, in quanto non adottavano le adeguate misure preventive e di sorveglianza per impedire che l’evento si verificasse: i messaggi anzidetti avevano il seguente tenore:

<<<<<……..omissis……..>>>>>

In Rofrano ed altrove nel maggio – giugno 2005

(cfr. imputazione allegata, integrante la pag. 1 della presente sentenza)

APPELLANTE

avverso la sentenza emessa in data 28.5.2009, depositata in data 23.9.2009, dal G.M. del Tribunale di Vallo della Lucania che, all’esito del giudizio abbreviato, lo dichiarava colpevole del reato ascrittogli e lo condannava alla pena di euro 750,00 di multa; lo condannava altresì al risarcimento del danno, da liquidarsi nella sede civile, in favore della parte civile costituita nonché al pagamento, sempre in favore della parte civile, delle spese di costituzione e difesa come liquidate in dispositivo.

Con la parte civile costituita XXXXX Giuseppe, come in atti generalizzato, con domicilio eletto presso lo studio del difensore di fiducia avv. XXXX XXXX in Vallo della Lucania alla via xxxxx, assente, difeso di fiducia dall’avv. XXXX XXXX, presente.

Conclusioni. Il PG: conferma la sentenza di primo grado; la Difesa della parte civile: deposita conclusioni scritte alle quali si riporta; la Difesa: accoglimento dei motivi di appello.

Fatto e Diritto

Con atto depositato in data 13.10.2009, il difensore di fiducia di De Marco Pasqualino proponeva appello avverso la sentenza emessa in data 28.5.2009, depositata in data 23.9.2009. dal G.M. del Tribunale di Vallo della Lucania che, all’esito del giudizio abbreviato, dichiarava l’imputato colpevole del reato ascrittogli e lo condannava alla pena di euro 750,00 di multa; lo condannava altresì al risarcimento del danno, da liquidarsi nella sede civile, in favore della parte civile costituita, XXXXX Giuseppe, nonché al pagamento, sempre in favore della suddetta parte civile, delle spese di costituzione e difesa liquidate in dispositivo.

L’imputazione per cui interveniva la condanna di De Marco Pasqualino concerne il delitto di concorso nella diffamazione commessa – da persona rimasta non identificata e attraverso le frasi offensive riportate in contestazione, diffuse sul sito denominato www.Rofrano.com – in danno di XXXXX Giuseppe, condotta dell’autore materiale resa possibile dall’imputato che, nella qualità di webmaster del predetto sito, non adottava le misure preventive e di sorveglianza adeguate ad impedire che l’evento si verificasse.

Il Tribunale sulla base degli delle indagini preliminari riteneva provate le seguenti circostanze:

1. la diffusione il 16 maggio e il 18 giugno del 2005 sul sito www.Rofrano.com di messaggi a firma di soggetti che non erano stati possibile identificare;
2. il carattere diffamatorio dei suddetti messaggi, sicuramente offensivi e gravemente lesivi dell’onore e della reputazione di XXXXX Giuseppe, indicato come una persona che abitualmente ingannava i concittadini attraverso l’attività politica svolta per esclusivo tornaconto personale;
3. l’invito rivolto da XXXXX Giuseppe a De Marco Pasqualino, webmaster del sito www.Rofrano.com, ad eliminare i messaggi offensivi; la pubblicazione sul sito www.Rofrano.com richiesta e di una lettera di risposta, sottoscritta dal webmaster – De Marco Pasqualino – in cui questi escludeva la possibilità di una cancellazione dei messaggi in quanto operazione contrario ai principi della libera comunicazione e del libero scambio di opinioni; la pubblicazione sul sito www.Rofrano.com di ulteriori messaggi a commento della vicenda, alcuni dei quali ulteriormente offensivi della reputazione di XXXXX Giuseppe: la querela presentata dalla persona offesa il 20.6.2005.

Il Tribunale riteneva in questo modo integrato il delitto di diffamazione sulla base del principio – consolidato nella giurisprudenza di legittimità – per cui l’immissione di notizie o immagini in rete è attività che integra l’ipotesi di un offerta delle stesse incertam personam e implica la fruibilità di esse da parte di un numero solitamente elevato e non accertabile di utenti; una comunicazione di questo tipo, pertanto, doveva intendersi effettuata potenzialmente erga omnes, con la conseguenza che, nell’ipotesi in cui essa fosse offensiva dell’onore altrui o dell’altrui reputazione, era integrata l’ipotesi di reato di cui all’art. 595 c.p., senza che avesse importanza per una diversa qualificazione della condotta, l’eventualità che tra i fruitori del messaggio vi fosse anche la persona offesa.

Il Tribunale, poi, riteneva che la condotta diffamatoria, commessa materialmente da soggetti che non era stato possibile identificare, fosse penalmente ascrivibile a De Marco Pasqualino, webmaster del sito dove era avvenuta la pubblicazione infamante, e ciò sulla base delle seguenti considerazioni, che assumeva mutuate dalla sentenza n. 553 del 26.5.2006 del Tribunale di Aosta, dalla sentenza n. 529 del 16.5.2007 del Tribunale di Lecce, dalla sentenza n. 2286 del Tribunale di Catania:

1. secondo la prima sentenza, in materia, nonostante la mancanza di una previsione specifica, poteva trovare applicazione la disciplina penale prevista per la diffamazione a mezzo stampa, poiché la posizione del gestore del blog era identica a quella del direttore responsabile di una testata giornalistica stampata; infatti, il gestore del blog – come il direttore del giornale – aveva il totale controllo di quanto veniva postato e, quindi, aveva il dovere di eliminare i messaggi offensivi;
2. per la seconda sentenza, invece, presupposta l’evidente lacuna normativa nel settore, nondimeno doveva essere esclusa la possibilità di un’interpretazione estensiva o analogica delle definizioni di stampa e stampati fornite dall’art. 1 della legge 47/1948 e la conseguente disciplina penale;
3. secondo la terza sentenza, il tema doveva essere affrontato alla luce della disciplina di cui agli artt. 14 e 16 del dl.vo 70/2003 sul commercio elettronico, per cui doveva concludersi nel senso dell’irresponsabilità del provider che si limitasse a fornire la connessione alla rete e, di contro, ferma rimanendo l’esclusione di un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni trasmesse e memorizzate, doveva affermarsi la responsabilità dello stesso provider che intervenisse sui contenuti pubblicati.

Proprio dalle suddette pronunce, e in particolare quest’ultima sentenza, il Tribunale ricavava il principio per cui se da un lato dovevano ripudiarsi “modelli di responsabilità oggettiva e per rischio di impresa”, dall’altro la la responsabilità del provider sussisteva nel caso egli fosse consapevole dell’illiceità dell’attività o dell’informazione, per cui, nel caso in esame, se la gestione del blog non consentiva a De Marco Pasqualino un controllo preventivo su ogni contenuto proposto per la pubblicazione, la risposta data alla diffida inviatagli da XXXXX Giuseppe aveva superato i limiti dell’irresponsabilità “condizionata” del provider, poiché l’imputato, essendo venuto a conoscenza del contenuto diffamatorio di alcuni messaggi inseriti sul sito che gestiva, non si attivava immediatamente per farne cessare la diffusione in rete, e, anzi, con le sue risposte aveva ingenerato negli autori materiali dei post diffamatori la convinzione di una condivisione delle affermazioni; in definitiva, secondo il Tribunale, “nell’applicare in concreto la disposizione di cui all’art. 40 comma 2 c.p., deve concludersi per una pronunciadi responsabilità del webmaster che di fatto gestiva il sito, riconoscendosi nel caso in specie quella situazione di garanzia tale da configurare l’obbligo di attivazione dell’agente, una volta venuto a conoscenza del contenuto potenzialmente diffamatorio dei messaggi postati sul sito e correlata alla responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento”.

A sostegno dell’appello il difensore formulava le seguenti, richieste, illustrando i corrispondenti motivi:

1. assoluzione perché il fatto non sussiste, per non aver commesso il fatto, perché il fatto non costituisce reato; conseguente revoca delle statuizioni civili; in primo luogo, era eccepita l’inutilizzabilità della sit fronite, in assenza del difensore e senza le garanzie di cui all’art.62 c.p.p., da De Marco Pasqualino in data 11.9.2006 ai Cc di Palmanova quando era evidente in ragione della querela presentata il 20.6.2005 da XXXXX Giuseppe, che egli aveva già la qualità di persona indagata; conseguentemente, doveva ritenersi non dimostrata la qualità dell’imputato di webmaster del sito ove erano stati pubblicati i messaggi in discussione; in secondo luogo, in ragione della contestazione, la condotta ascritta a De Marco era quella di non avere impedito la commissione da parte di terzi del delitto di diffamazione; l’ipotesi accusatoria, acriticamente recepita dal Tribunale, si scontrava però con l’assenza di un obbligo giuridico in tale senso del webmaster – ammesso che l’imputato fosse tael; esclusa la possibilità di un applicazione analogica dell’art. 57 c.p., non esisteva a carico dell internet provider – webmaster “un potere di vigilanza e controllo sui messaggi immessi in rete” , come aveva evidenziato il Tribunale di Roma nella sentenza del 4.7.1998 e come escludeva l’unica direttiva CE sull’argomento (n.31 del 2000 e dl.vo n. 70 del 2003); in ultimo, i messaggi pubblicati sul sito non avevano carattere realmente diffamatorio in quanto esprimevano nei confronti di XXXXX Giuseppe – che aveva nel passato ricoperto la carica di Sindaco di Rofrano – esclusivamente una legittima, per quanto sarcastica, critica politica;
2. operatività nel massimo grado delle già concesse circostanti attenuanti generiche e riduzione della pena al minimo edittale.

Con motivi aggiunti il 8.6.2011, il difensore dell’appellante rappresentava che uno dei riferimenti giurisprudenziali – sentenza n. 553 del Tribunale di Aosta del 26.5.2006 – richiamati nella sentenza appellata, era stato riformato dalla Corte di Appello di Torino, con sentenza del 23.4.2010 che aveva escluso ogni responsabilità del gestore del blog per eventuali scritti diffamatori postati da terzi in quanto non “era dato ravvisare, nel gestore di un blog un obbligo giuridico di impedire che taluno inserisca un commento diffamatorio né di far si che i commenti possano essere postati solo previo un proprio controllo sul contenuto degli stessi”.

Emesso il decreto di citazione, lo stesso veniva notificato all’imputato per la prima udienza del 28.6.2011, alla quale era presente, che, però, non si teneva per l’omessa notifica alla parte civile; anche la successiva udienza del 3.7.2012 era rinviata per l’adesione del difensore di fiducia alla astensione delle udienze deliberata del foro di appartenenza, con sospensione dei termini di prescrizione; all’odierna udienza, presente ancora una volta l’appellante, veniva effettuata la relazione sui fatti di causa; all’esito aveva luogo la discussione conclusa con le richieste che sono state riportate in epigrafe.

La Corte, dopo essersi ritirata in camera di consiglio, dava pubblica lettura del dispositivo.

L’appello è fondato e va accolto con la riforma della sentenza impugnata e l’assoluzione dell’imputato del reato ascrittogli perché il fatto non è previsto dalla legge come reato; l’esito processuale impone poi la revoca delle statuizioni civili disposte nella sentenza riformata in favore della costituita parte civile.

Appare opportuno precisare che l’imputazione è netta nel contestare all’imputato De Marco Pasqualino la condotta di non aver adottato, nella qualità di webmaster del sito denominato www.Rofrano.com, le adeguate misure preventive di sorveglianza atte ad impedire la pubblicazione di messaggi diffamatori in danno di XXXXX Giuseppe; quindi, esula dall’ambito della contestazione, come individuato, la valutazione del comportamento dell’imputato successivo alla pubblicazione dei messaggi diffamatori postati sul predetto sito, in particolare, le risposte fornite alla diffida inoltratagli da XXXXX Giuseppe.

Ciò premesso, la qualità personale ascritta a De Marco Pasqualino é dimostrata da una serie di fonti di prova orali (le dichiarazioni della persona offesa) e documentali (i commenti a sua forma postati in risposta alla richiesta di XXXXX Giuseppe), ulteriori e diverse rispetto alle sit rese ai CC di Palmanova.

La ricorrenza sul sito www.Rofrano.com delle espressioni riportate nel capo di imputazione è, pure essa, ampiamente documenta, come è indiscutibile – e sul punto è sufficiente il rinvio alla motivazione della sentenza appellata, atteso tenore generico della contestazione dell’appellante – il carattere diffamatorio di essi.

Non sussiste invece il presupposto giuridico su cui il Tribunale ha fondato la condanna di De Marco Pasqualino.

Valgano in proposito le seguenti considerazioni:

1. in assenza di una disciplina specifica, di settore, non è possibile applicare le disposizioni incriminatrici o le aggravanti in tema di carta stampata al diverso settore dell’informazione diffusa attraverso internet; alcuni giudici di merito – tra cui anche la sentenza n. 553 del Tribunale di Aosta citata nella sentenza appellata – valorizzando l’aspetto finalistico dell’informazione, assumevano una sostanziale equivalenza dei mezzi di trasmissione della carta stampata e dell’informazione online, così giustificando un’esegesi estensiva dell’art. 1 della legge 47/1948 e individuando una responsabilità per omesso controllo ex art. 57 in capo al gestore del sito internet; la giurisprudenza di merito prevalente e la giurisprudenza di legittimità (Cfr. Cass. Pen. Sez. V, 1.10.2010 n. 35511 e id 29.11.2011 n. 44126), però, hanno giustamente sottolineato l’impossibilità di reperire all’interno dell’ordinamento una norma giuridica che permetta l’estensione tout court della disciplina prevista per la stampa ad internet, senza al contempo infrangere il divieto di analogia in malam partem: infatti, il dato letterale sancito nell’art. 1 della legge 47/1948 non è riferibile all’informazione via web, caratterizzata da elementi ontologicamente differenti rispetto all’informazione classica e, pertanto, non assumibile all’interno della della medesima fattispecie astratta; perché possa parlarsi di stampa in senso giuridico, ai sensi dell’art. 1 della legge 47/1948 occorrono che via sia una riproduzione tipografica e che il prodotto di tale attività tipografica sia destinato alla pubblicazione attraverso una effettiva distribuzione tra il pubblico; le pubblicazioni rese note mediante la rete informatica difettano di entrambi i requisiti in quanto non consistono in molteplici riproduzioni su più supporti fisici di uno stesso testo redatto dall’originale;
2. né può essere affermata una responsabilità diretta per mancato impedimento dell’evento in base al combinato degli artt. 40, 110 e 595 comma 3 c.p.; il Tribunale di Vallo della Lucania nella sentenza impugnata da De Marco Pasqualino (ma si Cfr. anche Gip Tribunale Varese sentenza 22 febbraio – 8 aprile 2013 n. 116) ha ritenuto che, nella specie, la responsabilità dell’imputata fosse diretta e non mediata dai criteri dei cui all’art. 57 e ss c.p., poiché la responsabilità dell’amministrazione del sito internet rendeva l’imputato responsabile di tutti i contenuti accessibili dalla rete sia quelli inseriti da lui stesso, sia quelli inseriti da altri utenti; ma la correttezza di siffatta conclusione, come pure il Tribunale esplicita nella parte finale della sentenza, presupporrebbe che sia dato rinvenire una fonte che ponga, in capo al gestore del sito internet, un obbligo giuridico dell’impedimento dell’evento “diffamazione” che, però, non è ravvisabile nel puro e semplice potere di fatto sul sito internet; infatti, sulla base del principio di legalità, i cd obblighi di garanzia, in particolare l’obbligo di attivarsi non può che nascere dalla legge, dal contratto o da una precedente attività pericolosa;
3. nel caso di specie, esclusa l’esistenza di qualsiasi contratto, in primo luogo deve rigettarsi l’idea che la gestione di un sito internet costituisca una precedente attività pericolosa posto che la messa a disposizione da parte di un blogger di uno spazio virtuale in cui commentare notizie o inserire proprio opinioni sui più svariati argomenti non può essere considerata attività di per sé antigiuridica, essendo piuttosto auspicata e favorita dall’ordinamento quale imprescindibile premessa per la realizzazione di un apprezzabile livello di democraticità del sistema: si tratta di attività strumentale all’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero.
4. In secondo luogo, é da escludersi che un simile obbligo possa essere rinvenuto nella legge; la normativa che si avvicina di più al tema – ovvero il dl.vo 70/2003, richiamato dal Tribunale nella sentenza appellata – non impone infatti all’amministratore del sistema telematico alcun obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni contenute o in qualunque modo trasmesse attraverso il proprio sito (al riguardo l’art. 16 sancisce l’irresponsabilità dell’hosting provider per le informazioni eventualmente illecite memorizzate sullo spazio multimediale gestito, salvo che non ne sia a conoscenza e non si attivi per un’immediata comunicazione alle autorità competenti; per l’art. 17 lo stesso prestatore del servizio non è assoggettabile ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza salvo che non sia a conoscenza della loro illeceità e non si attivi per fornire il necessario supporto alle autorità).

Conclusivamente, quindi, in difetto dell’obbligo giuridico ritenuto dal tribunale a carico di De Marco Pasqualino, la sentenza penale va riformata nel senso anticipato, per cui l’imputato va assolto dal reato ascrittogli perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Da ultimo, stante il complessivo carico di lavoro dell’Ufficio, si fissa in giorni sessanta il termine per il deposito della motivazione.

P.Q.M.

Letti gli artt. 599 e 605 c.p.p.

in riforma della sentenza emessa il 28 maggio 2009 dal GM. Del Tribunale di Vallo della Lucania nei confronti di De Marco Pasqualino, e da questo appellata, assolve il predetto imputato dal reato ascrittogli perché il fatto non è previsto dalla legge come reato; revoca le statutizioni civili emesse in favore della parte civile costituita XXXXX Giuseppe.

Fissa il termine di giorni sessanta per il deposito della motivazione.

Salerno, 4 ottobre 2013.

consigliere estensore               presidente del colleggio

dott. Vincenzo Pellegrino          dott. Franco Pasquariello